Affidamento condiviso, esclusivo e superesclusivo

Dall’entrata in vigore della legge n. 54 dell’8 febbraio 2006, per distinguere le forme di affidamento dei figli nei casi di separazione e divorzio dei genitori, si è sempre utilizzata la doppia classificazione tra “affidamento condiviso” e “affidamento esclusivo”.

Il primo, definito dall’art. 337-ter c.c., dispone l’affidamento dei figli a entrambi i genitori. Diretta conseguenza è che la responsabilità genitoriale è suddivisa in modo equilibrato e che “le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale (…) sono assunte di comune accordo”.

Il secondo, invece, definito dall’art. 337-quater c.c., dispone l’affidamento dei figli a uno solo dei genitori. Citando testualmente, “il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva (…) ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi” e “deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice”, fermo restando che “il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse”.

Si tratta di soluzioni diverse che partono sempre dal presupposto di tutelare il più possibile l’interesse dei figli.

L’affidamento condiviso, il cui fondamento è la capacità dei genitori d’instaurare un’ottimale e prolungata sintonia sulle scelte che riguardano i figli, costituisce il regime ordinario e prioritario di affidamento.

Per contro l’affidamento esclusivo costituisce soluzione eccezionale, consentita unicamente ove risulti, in capo a uno dei genitori, una condizione di manifesta carenza o inidoneità o comunque tale da rendere l’affidamento condiviso pregiudizievole e contrario all’interesse del minore.

Rilevano a tal fine i seguenti precedenti:

  • Corte di Cassazione, sentenza n. 26587 del 17 dicembre 2009, secondo cui “integrano comportamenti altamente sintomatici dell’inidoneità di uno dei genitori ad affrontare le maggiori responsabilità conseguenti a un affidamento condiviso sia la violazione dell’obbligo di mantenimento dei figli che la discontinuità nell’esercizio del diritto di visita (…). Ne discende che, in questi casi, si configura una situazione di contrarietà all’interesse del figlio minore, ostativa, per legge, a un provvedimento di affidamento condiviso”;
  • Corte di Cassazione, sentenza n. 27 del 30 settembre 2016, secondo cui l’affidamento condiviso dei figli a entrambi i genitori (che non esclude la loro collocazione presso uno di essi con previsione di uno specifico regime di visita a favore dell’altro) costituisce il regime ordinario di affidamento, che non è precluso dall’esistenza di una conflittualità tra i coniugi, spesso insita nel procedimento, salvo quando questo risulti pregiudizievole per i minori, alterando e ponendo in serio pericolo il loro sviluppo psicofisico. In tal caso la pronuncia di affidamento esclusivo dev’essere particolarmente motivata in ordine non solo al pregiudizio potenzialmente arrecato da un affidamento condiviso, ma anche all’idoneità del genitore affidatario e alla manifesta carenza o inidoneità dell’altro. (v. Corte di Cassazione, sentenze nn. 1777/2012, 5108/2012, 24526/2010 e 16593/2008). Nella fattispecie la Corte di merito ha preso atto della conflittualità tra i coniugi e ha scelto il padre quale affidatario esclusivo dei figli senza una specifica motivazione in ordine al pregiudizio eventualmente arrecato agli stessi da un affidamento condiviso, essendo del tutto generico l’argomento della necessità di assicurare rapidità nelle decisioni che li riguardano. Va inoltre aggiunto che la scelta di escludere la madre dall’affidamento dei figli non è derivata da una valutazione d’incapacità, così come quella di affidarli al padre non è derivata da un accertamento d’idoneità. È significativo che la Corte di merito abbia evidenziato la presenza di note caratteriali in entrambi i genitori, sicché la scelta del genitore al quale affidare i figli in via esclusiva risulta priva di una reale motivazione.

Queste le alternative fino alla pronuncia del Tribunale di Milano che, con l’ordinanza del 20 marzo 2014, nell’ambito di un giudizio di separazione, ha disposto un affidamento monogenitoriale “blindato” in favore della madre, così recependo il disposto dell’art. 337-quater, comma 3, c.c., nel quale la formula “salvo che non sia diversamente stabilito” significa che l’esercizio condiviso della responsabilità genitoriale in ordine alle scelte più importanti per la vita dei figli (salute, educazione, istruzione e residenza abituale) può trovare una deroga giudiziale. Il tribunale ha definito tale affidamento con la locuzione “affidamento superesclusivo”, in quanto anche tali scelte possono essere compiute dalla madre senza previa consultazione e/o condivisione con l’altro genitore. In ultimo occorre evidenziare che nella suddetta ordinanza il tribunale non si è pronunciato sulla regolamentazione dei rapporti padre-figlio, limitandosi a disporre che il padre possa vedere il figlio soltanto previo accordo con la madre. Si tratta di un precedente rilevante, poiché l’affidamento superesclusivo a un solo genitore è stato disposto proprio per evitare che le decisioni di maggiore interesse per il minore fossero inibite dal totale disinteresse dell’altro.

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Informazioni su Michela Tonini

Avvocato civilista, perfezionata in mediazione familiare e abilitata alla pratica collaborativa. Dopo un'iniziale formazione generica in diritto civile mi sono appassionata al diritto di famiglia, dei minori e delle persone, dedicandomi con sempre maggiore continuità a un ampio spettro di attività - dall'assistenza alle coppie in fase di separazione e divorzio presso il Tribunale Ordinario a quella in qualità di amministratore di sostegno e curatore speciale del minore presso il Tribunale per i Minorenni - che mi ha permesso di affinare e consolidare nel tempo le competenze tecniche necessarie per gestire il conflitto in maniera efficace. La considerazione che chi opera in questo delicatissimo ambito abbia un'importante responsabilità sociale mi ha poi spinto ad approfondire lo studio di alcuni strumenti attuali e innovativi, quali quelli per la risoluzione alternativa delle controversie (ADR), che oggi utilizzo costantemente e che costituiscono senza dubbio il valore aggiunto del mio lavoro.